סקירה משפטית
הצעה תכסיסנית בדיני המכרזים
מכרזים שונים של רשויות המינהל כוללים תנאים או סעיפים המצריכים את מגיש ההצעה ("מציע") לספק מידע ומסמכים לרשות המינהלית. קבלת מידע מהמציע היא לב ליבו של ההליך המכרזי. מידע זה נחוץ לרשות המינהלית על מנת לדרג את ההצעות השונות בבואה לבחור את ההצעה הזוכה.
כך, לדוגמה, מכרז של רשות מינהלית לצורך רכישת מוצרים או אספקתם, קובע כי על מגיש ההצעה לצרף להצעתו מחירון מוצרים ואת אחוז ההנחה אשר הוא מוכן להעניק על מוצרים אלה. עוד קובע המכרז כי מציע אשר ייתן את אחוז ההנחה הגבוה ביותר על מוצריו, יקבל את מלוא הניקוד על חלק זה.
על כן, מקום בו תנאי המכרז קובעים כי 60 נק' מתוך 100 נק' יוענקו למציע בעל גובה ההנחה הגבוה ביותר – עלול הדבר להכריע את המכרז ולהכתיר לזוכה את המציע אשר העניק לרשות את גובה ההנחה הגבוה יותר.
על המציעים לספק לרשות המינהלית את המידע המבוקש בתום לב ולהימנע מתכסיסנות אשר עלולה לפסול את הצעתם על הסף. על כן, מקום בו מציע "משחק" עם מחירון המוצרים, לצורך הענקת הנחות גבוהות יותר על מוצריו, עלול הדבר לעלות כדי תכסיסנות פסולה ולפסול את הצעתו.
הצעה תכסיסנית – דוגמה
כך, לדוגמה, ראובן ושמעון החליטו לגשת למכרז של הרשות. ראובן הגיש לרשות מחירון ובו נקבע שכובע אשר יסופק על ידו לרשות יעלה 200 ₪. בנוסף, ציין ראובן כי הוא מוכן לתת הנחה של 50% על כובע זה.
מנגד, שמעון הגיש לוועדת המכרזים מחירון ובו צוין כי כובע אשר יסופק על ידו לרשות יעלה 10 ₪. בנוסף, ציין שמעון כי הוא מוכן לתת הנחה של 10% על הכובע הנ"ל.
בהתאם לתנאי המכרז של הרשות, ראובן אשר הציע הנחה של 50% – יקבל את מלוא הניקוד (60 נקודות), ומשכך, הצעתו של שמעון תנוקד באופן יחסי להצעת ראובן.
הצעה תכסיסנית – קביעת בתי המשפט
בתי המשפט התייחסו לא פעם להצעות תכסיסניות וקבעו כי יש לפסול הצעות אלו על הסף. כך, בע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ (1993), נקבע:
"אכן, מי שמנסה להערים על בעל המכרז באורח בלתי נאות – בין על דרך הטעיה מחושבת ומכוונת בין על דרך "תכססנות" – ראוי הוא שהצעתו תיפסל על הסף; נגרשנו מן המסדרון אל מחוץ לבית המכרזים, לא כל שכן שלא נכניסנו אל הטרקלין.
ובהמשך נקבע: "… קשה יותר לפרוס את תחום ה"תכססנות": לכל מקצוע "תכסיסים" משלו – בחלקם לגיטימיים בחלקם שאינם לגיטימיים … "תכססנות" בהקשר דברינו כאן – "תכססנות" שבכוחה להביא לפסילת הצעה על הסף ¬חייבת להיות "תכססנות" הטבולה ברמייה, באי יושר, בהיעדר תום לב כנדרש ממציעים במכרז".
יפים לעניין זה גם דברי בית המשפט בעע"ם 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים – עיריית עפולה (החלטה מיום 18.1.2009):
"הצעות הכוללות מחירים בלתי ריאליים וכן הצעות שהתמחור בהן נעשה תוך שימוש בטקטיקה של Shifting, יכולות להקים עילת פסלות בשל פגם של תכסיסנות בלתי הוגנת והצעה תכסיסנית, כך נפסק לא אחת, אין לה מקום במכרז שביסודו ניצבים ערכים של טוהר מידות, תחרות הוגנת ושוויון.
תקנה 20(א) לתקנות העיריות קובעת כי "היה לועדה, אחרי עיון במסמכי המכרז, יסוד סביר לחשוד שכוונתו של בעל מסמכי המכרז היתה להוליך את הועדה שולל, על-ידי שגיאות שנעשו במכוון, או על ידי תכסיסים בלתי הוגנים, רשאית היא – לאחר שנתנה לבעל מסמכי המכרז הזדמנות להביא טענותיו – להחליט שלא לדון עוד במסמכי המכרז שהוגשו על ידו".
* הסקירה המובאת לעיל אינה מהווה ייעוץ משפטי או תחליף לייעוץ משפטי ואינה מתיימרת להקיף את מכלול הסוגיות המשפטיות והמנהלתיות בנושא, ובהתאם למצוין גם בתקנון המשרד.
** למשרד עו"ד יוסף בן-דוד ניסיון בליווי וייצוג בהליכי מכרזים, לרבות ייצוג בעתירות מינהליות בענייני מכרזים ציבוריים. עו"ד בן-דוד כיהן בעברו כחבר בוועדת המכרזים של לשכת עורכי הדין.