עדכון משפטי - 6.10.2021

בית המשפט העליון קבע כי שיהוי לא חל על ערעור מינהלי

בית המשפט העליון קבע כי אין להחיל את דיני השיהוי על ערעור המוגש על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים. החלטת בית המשפט העליון התקבלה ברוב דעות של כב' השופטים י. אלרון וד. ברק-ארז, כנגד דעתו החולקת של כבוד השופט נ. סולברג [עע"מ 1338/21].

במסגרת פסק הדין עסק בית המשפט העליון, בין היתר, בשאלה האם ערעור מינהלי שהוגש יום אחד בלבד בטרם המועד האחרון להגישו לוקה בשיהוי, ובאופן המצדיק את דחייתו.

במסגרת הערעור נידון פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בו נדחתה עתירה מינהלית שהגישו המערערים כנגד תנאי מכרז פומבי שפרסם משרד העבודה לאספקת שירותי הדרכה וליווי עבור אנשים עם מוגבלות, משפחות, אזרחים ותיקים וילדים, בפריסה ארצית. למערערים טענות כלפי תנאי המכרז ונגד אמות המידה שהוגדרו בו.

שיהוי במשפט המינהלי בכלל ובדיני המכרזים בפרט

במשפט המינהלי ישנה חשיבות רבה ומיוחדת לשמירה על לוחות הזמנים והמועדים הנוגעים להם, ובתי המשפט מתייחסים בחומרה לשיהוי בנקיטת הליכים. חשיבות זו נגזרת, בין היתר, מן הצורך למנוע פגיעה בתפקודה של הרשות הציבורית, אשר עורכת את המכרז, וכמו כן למנוע פגיעה בציבור אשר עתיד לצרוך את השירותים מושא המכרז.

בנוסף, קיימים גם אינטרסים של צדדים שלישיים –המציעים השונים במכרז, קבלני משנה וספקים אחרים, הנדרשים לכלכל את צעדיהם בזמנים קצובים, ולהיערך לעמוד בדרישות המכרז, לשם מתן השירותים הכלולים בו. בהינתן כך, עותר אשר משתהה בהגשת עתירתו, פוגע במערכת מורכבת זו, ועל כן, הוא עשוי להיות מנוע ומושתק מלהביא את טענותיו לפני בית המשפט.

להלן יובאו עמדות כב' השופטים ד. ברק-ארז (דעת רוב) ונ. סולברג (דעת מיעוט) בקשר עם עילת השיהוי. אין בסקירה לעיל ולהלן כדי להוות ייעוץ משפטי מחייב ובהתאם למצוין גם בתקנון המשרד.

דעת כב' השופט נ. סולברג (דעת מיעוט)

"בעניין דנן, ביום 11.1.2021 ניתן פסק הדין של בית המשפט המחוזי; בחלוף שבועיים-ימים, יום 25.1.2021, הגישו המערערים לבית המשפט המחוזי בקשה לסעד זמני, לעיכוב הליכי המכרז עד להגשת ערעור על פסק הדין – הבקשה נדחתה בו ביום. בהמשך, ורק ביום 24.2.2021, בחלוף 44 ימים ממועד מתן פסק הדין, יום אחד בלבד לפני תום המועד, הגישו המערערים הודעת ערעור לבית משפט זה, ועמה גם בקשה למתן סעד זמני, לעיכוב הליכי המכרז עד להכרעה בערעור. הבקשה התקבלה באופן חלקי, כאמור, בהחלטת השופט י' עמית מיום 23.3.2021. לטענת משרד הרווחה, משהמתינו המערערים כחודש-ימים להגשת הערעור, מאז שניתנה החלטת בית המשפט המחוזי בבקשה לעיכוב ביצוע, ובחלוף 44 ימים ממתן פסק הדין, דבק בהודעת הערעור שיהוי המצדיק את דחייתו על הסף.

טענת שיהוי נבחנת לרוב בראי תקנה 3(ב) לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 (להלן: תקנות בתי משפט לעניינים מינהליים), שם נאמר, כי מקום שבו לא נקבע מועד מסוים בדין, על המבקש להגיש עתירה מינהלית לעשות כן "בלא שיהוי, לפי נסיבות העניין, ולא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין, או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה או מיום שנועד לעותר עליה, לפי המוקדם" (ההדגשה אינה במקור – נ' ס'). השאלה שלפנינו היא, אפוא, האם קיימת תחולה לדיני השיהוי גם ביחס לשלב הגשת הערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי. על פני הדברים, בתקנה 33 לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים, העוסקת בשלב הערעור, אין בנמצא אזכור למילה 'שיהוי', וזאת בשונה מתקנה 3(ב) הנ"ל. אף על-פי כן, בית משפט זה בחן לא אחת טענות לשיהוי, בעיקר בראי בקשות לעיכוב ביצוע וסעדים זמניים (ראו: עע"ם 6764/12 אומניטק איכות בע"מ נ' הראל טכנולוגיות מידע בע"מ [פורסם בנבו] (13.9.2012); עע"ם 4748/11 חמאיסי נ' תאגיד מים וביוב סובב שפרעם בע"מ [פורסם בנבו] (10.7.2011)).

אלא מאי, רוח חדשה נושבת במפרשי סדרי הדין של בתי המשפט, על רקע הרפורמה החדשה בתקנות סדר הדין האזרחי. השינויים שנעשו בתקנות סדר הדין, העניקו לבית המשפט כלים נוספים בדונו בהליך הערעור. תקנות אלה, כידוע, חלות גם בהליכים מינהליים, לרבות הליכי ערעור, בשינויים המחויבים (ראו: תקנה 34 לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים). כך לדוגמא, על פי תקנה 138(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי), רשאי בית משפט שלערעור "לדחות את הערעור בלא צורך בתשובה, אם סבר שאין לערעור סיכוי להתקבל". לענייננו, אחד הכלים החדשים שנוספו לסמכויות בית המשפט בשלב הערעור, הוא זה שנקבע בתקנה 147(א) לתקנות סדר הדין האזרחי: "הוראות התקנות בעניין מחיקה או דחייה של תביעה כאמור בפרק ו' יחולו על ערעור, בשינויים המחויבים". בהתאם, מכוח תקנה זו, בצירוף האמור בתקנה 43 בפרק ו' לתקנות החדשות, רשאי בית המשפט לדחות ערעור (בלשון התקנה: 'תביעה') "בכל עת בשל קיומו של מעשה בית דין, התיישנות או מכל נימוק אחר, שלפיו הוא סבור כי ראוי ונכון לדחות את התביעה" (ההדגשה אינה במקור – נ' ס'). לדידי, דרך אפיק זה ניתן 'להזרים' את דיני השיהוי גם על שלב הערעור. מסקנה זו מקבלת משנה תוקף, בשים לב לשיקולים שמניתי לעיל, בדבר הצורך בבירור מהיר של הליכים מינהליים, בפרט כאלה העוסקים במכרזים ציבוריים.

אמנם כן, ישנם שיקולים ה'מושכים' לכאן ולכאן, בכל הנוגע לתחולת דיני השיהוי על הליך הערעור: מחד גיסא, ניצב לו, כאמור, האינטרס הציבורי בבירור מהיר של עתירות מינהליות, ובפרט עתירות מתחום דיני המכרזים; מאידך גיסא, בשלב הערעור, במובחן מהשלב הדיוני של בירור העתירה המינהלית, אי-הוודאות של הצדדים להליך – עורך המכרז ויתר המציעים – פוחתת. הצדדים בעת הזו מצויים לאחר מערכה משפטית, שבגדרה נִגְלוּ טענות הצדדים, והתקבלה הכרעה שיפוטית. כעת סיפק בידם להעריך את משקל הטענות, את היתכנותו של סבב נוסף, ולכלכל את צעדיהם בהתאם. מנגד, ניתן לטעון כי דווקא ההכרעה בערכאה הדיונית, בעיקרו של דבר, מגבשת את זכויותיו של הזוכה ופותחת בפניו את האפשרות החוקית לספק את השירותים מושא המכרז. נזכיר, כי בנקודת זמן זו, הזוכה בהליך העיקרי מצוי לרוב, לאחר הליך מכרזי, ולאחר מערכה משפטית בערכאה הדיונית. על אלה לרוב מתווספים גם אינספור תכתובות, מכתבים, שימועים וכדומה. הזוכה בהליך העיקרי, שנמצא כפסע ממתן השירותים, נדרש להמתין עם מימוש זכויותיו, חרף התלאות שכבר עבר, כל זאת רק בשל השיהוי שדבק בהתנהלותו של המערער.

מכל מקום, במכלול השיקולים, באתי לכלל מסקנה כי לא ניתן להפריד באופן מלאכותי בין תחולת השיהוי על הגשת עתירה, לבין תחולתו על הליך ערעור. לדידי, לא ניתן להשלים עם מקרה שבו עותר 'אץ-רץ' להגיש עתירה מנהלית, כדי לחמוק מחרב השיהוי, ולעומת זאת, בעת הגשת הערעור על פסק הדין של הערכאה הדיונית, 'נח על זרי הדפנה', וממתין עם טענותיו לדקה ה-90; לא לכך כיוון המשורר. אמנם, אין במסקנתי-זו כדי להתוות כלל גורף, שלפיו ערעור שיוגש במועד האחרון שנקבע, או מעט לפניו, יחשב לערעור שהוגש בשיהוי. ניתן להעלות על הדעת לא מעט מצבים, שבהם נדרש המערער לפרק הזמן המלא שנקבע על-פי התקנות. לעיתים פרק זמן זה נחוץ למערער כדי ללמוד את פסק הדין של הערכאה הדיונית, ולכלכל את צעדיו וטיעוניו; במקרים אחרים, הניסיון מלמד כי פסק הדין בערכאה הדיונית עשוי להיות כר פורה להליכי הידברות ופשרה בין הצדדים, והוא עשוי לייתר את הצורך בהגשת ערעור; אין ברצוננו לבלום תהליכים אלה – נהפוך הוא, אם תעלה נגד מערער טענה לשיהוי בהגשת הערעור, ידרֵש לבחון, בזהירות המתבקשת, את הטעמים לפרק הזמן שחלף ממועד מתן פסק הדין ועד להגשתו בפועל; במקרים כאלה, די יהא בטעם ענייני, הולם, באשר לפרק הזמן שחלף עד לעת ההגשה, כדי להביא לדחיית טענת השיהוי.

אחרי שפרשׂנו יריעה זו, נזכיר בקצרה גם את השיקולים השונים שעל-פיהם תתברר טענת שיהוי, כמקובל עמנו מקדמת דנא. כידוע, הלכה פסוקה היא, כי שיהוי עשוי להקים מחסום דיוני של השתק ומניעות … כפי שנפסק, טענת השיהוי תיבחן תוך איזון בין 3 שיקולים: (א) שיהוי סובייקטיבי, הכולל בחינה של אופן התנהגותו של המבקש, ושאלת ה'אשם' הטמון בשיהוי; (ב) שיהוי אובייקטיבי, שעניינו תוצאותיה של הפניה המאוחרת. בגדר שיקול זה, בוחן בית המשפט האם יש בשיהוי כדי לפגוע באינטרס הציבורי, או באינטרס של צד שלישי תם-לב; (ג) לבד מן האמור, יבחן בית המשפט גם את חומרת הפגיעה בשלטון החוק, אם תתקבל טענת השיהוי. מבין שני פניו של השיהוי – הסובייקטיבי והאובייקטיבי – הבכורה ועיקר המשקל נתונים לשיהוי האובייקטיבי. דהיינו, ככל שהנזק שנגרם לגורמים המעורבים במכרז כתוצאה מהשיהוי רב יותר, תיטה הכף אל עבר קבלת טענת השיהוי, והקמת מחסום דיוני של השתק ומניעות…

בנדון דידן הוגש הערעור לפני תום המועד האחרון שנקבע בתקנה 33(א) לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים. למעשה, הגישו המערערים את הודעת הערעור יום אחד לפני תום המועד החוקי. לא אכחד, כי לא מצאתי הצדקה הולמת בסיכומי התשובה של המערערים להמתנה ממושכת זו; ניסיונם של המערערים לנמק את השתהותם זו, בכך שהמועד האחרון להגשת הצעות במכרז נקבע ליום 23.3.2021, קרי לאחר המועד החוקי להגשת הערעור – אינו משכנע. סבורני אפוא, כי ניתן לקבוע שדבק שיהוי סובייקטיבי בפועלם של המערערים. בכל הנוגע לשיהוי האובייקטיבי, נדרש ביסוס ראייתי להוכחת קיומו; דוגמת הוצאות שירדו לטמיון, או נזק ציבורי הנובע מעיכוב הליכי המכרז ואי-היכולת לקיים התקשרויות מכוחו (ראו: עניין אנגלסמן, פסקה 15). בהקשר זה יש להניח, כי אם היו המערערים מגישים את הערעור לבית המשפט במועד מוקדם יותר, ניתן היה להפחית, ולוּ במעט, את משך התקופה שבה הוקפא ההליך המכרזי. משרד הרווחה טען בסיכומיו לעניין זה, כי עיקר הנזק טמון בכך שאוכלוסיית היעד, אשר עבורה פורסם המכרז, נפגעת מחמת עיכוב המכרז, והעדר היכולת להתקדם לשירותים האיכותיים יותר האמורים להינתן מכוחו. אכן, ההליך המכרזי וההתקשרות מכוחו תלויים על בלימה זה זמן רב, כל יום שעובר אינו חוזר. המתנה ממושכת זו אינה עניין של מה בכך, בפרט בשים לב לאופייה המיוחד והרגיש של האוכלוסייה הנתמכת בשירותי הסמך. כמו כן, בכל הנוגע ליסוד השלישי של טענת השיהוי – פגיעה בשלטון החוק – נראה כי קבלת טענת השיהוי במקרה זה לא תביא לפגיעה בשלטון החוק.

בהתחשב בכל אלה, דין הערעור להידחות כבר על הסף, מחמת השיהוי שדבק בהגשתו…..".

דעת כב' השופטת ד. ברק-ארז (דעת רוב)
"אכן, מבחן הסף של שיהוי הוא יסוד מיסודותיו של הליך הביקורת השיפוטית. יש לכך יסודות היסטוריים עוד במשפט האנגלי, ולימים אומץ מבחן סף זה, לצד מבחני סף אחרים, גם בהליך הביקורת השיפוטית במשפט המקומי. במהלך השנים אף הותאמו דיני השיהוי במשפט המינהלי כך שהחלתם תשמור על האינטרס הציבורי באופן מיטבי – תוך הדגשת הפן האובייקטיבי של השיהוי (מהיבט יצירתה של הסתמכות), וכן צמצום משקלו של השיהוי במקרה שבו קיים אינטרס כבד משקל לברר את ההליך (ראו: עע"ם 867/11 עיריית תל אביב-יפו נ' אי.בי.סי ניהול ואחזקה בע"מ [פורסם בנבו] (18.12.2014)). אולם, כפי שאבהיר להלן – כך בשלב הגשת העתירה ולא בשלב הערעור. הטעמים לכך נעוצים הן במישור הפורמאלי והן במישור המהותי.

במישור הפורמאלי – לכאורה, אין בסיס בתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 (להלן: תקנות בתי משפט לענינים מינהליים) להחלתו של מבחן השיהוי בשלב הערעור, להבדיל מאשר בשלב של הגשת העתירה. תקנה 3 קובעת כי עתירה תוגש במועד שנקבע לכך בדין, ואם לא נקבע מועד כאמור – תוגש העתירה "בלא שיהוי, לפי נסיבות הענין, ולא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין, או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה או מיום שנודע לעותר עליה, לפי המוקדם". לצד זאת, תקנה 4 קובעת כי "בית המשפט רשאי לדחות עתירה אם ראה כי בנסיבות הענין היה שיהוי בהגשתה, אף אם הוגשה בתוך אחד המועדים לפי תקנה 3". לעומת זאת, וכפי שציינו חבריי, תקנות בתי משפט לענינים מינהליים אינן מתייחסות לתחולתו של השיהוי בכל הנוגע להגשתו של ערעור – הן ערעור המוגש לבית המשפט לעניינים מינהליים עצמו והן ערעור המוגש לבית המשפט העליון. למעשה, תקנה 23, המתייחסת למועד להגשתו של ערעור לבית המשפט לעניינים מינהליים ונוקטת לשון כמעט זהה לחלוטין לתקנה 3 (שעניינה המועד להגשת עתירה מינהלית) אינה מעגנת חובה להגיש את הערעור בלא שיהוי, כפי שנעשה בתקנה 3. בנוסף לכך, אף תקנה 33, המתייחסת למועד להגשתו של ערעור לבית המשפט העליון על פסק דין של בית המשפט לעניינים מינהליים, קובעת מועד "קשיח" להגשת הערעור מבלי להידרש לאפשרות קיומו של שיהוי. בהתאם לכך, דיני השיהוי לא הוחלו בעבר בשלב הערעור, כפי שמבקש כעת לעשות חברי השופט סולברג. אני סבורה שלא בכדי, וכי אל לנו להרחיבם לשלב של הגשת ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים.

במישור המהותי – גם שיקולי המדיניות הנוגעים לטעמים העומדים ביסודם של דיני השיהוי אינם תומכים בהחלתם בשלב הערעור. הצדקה מרכזית להחלתם של דיני השיהוי בשלב של הגשת העתירה נעוצה בכך שכבר התקבלה החלטה מינהלית, וכל עוד לא ננקט הליך משפטי המכוון נגדה, יכולה הרשות להניח, וכך יכולים להניח גם צדדים שלישיים המושפעים מהחלטתה, ש"ניתן להמשיך הלאה". לכן, נקיטת ההליך בערכאה הראשונה הוא השלב הקריטי. לאחר שהוגשה העתירה המינהלית במועד, וללא שיהוי, לוחות הזמנים מוכתבים על-ידי בתי המשפט, כמו גם על ידי הדין. העותר אינו שולט במשך הזמן של ההליך המשפטי בערכאה הראשונה. הוא אף אינו שולט בפרק הזמן שנקצב לו להגשת ערעור שהוא פרק זמן קצוב ולא ארוך.

היבטים נוספים – חברי השופט סולברג מפנה לרפורמה בתחום סדר הדין האזרחי, שהוחלה גם על שלב הגשת הערעור על פסק דין של בית המשפט לעניינים מינהליים. אולם, דווקא כאן ראוי לתת את הדעת לכך שפרקי הזמן להגשת ערעור על פסק דין כזה נותר קצר יותר בהשוואה לפרק הזמן הקצוב בהליך אזרחי רגיל (כאמור, 45 ימים לפי תקנה 23 לתקנות ענינים מינהליים, וזאת לעומת 60 ימים להגשת ערעור אזרחי, בהתאם לתקנה 137 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018).

אם כן, האם אין משמעות לפרק הזמן שחולף מאז ניתן פסק הדין ועד לשלב הערעור? התשובה היא שלפרק זמן זה עשויה להיות משמעות – אך לא מן ההיבט של דיני השיהוי. משניתן פסק הדין על-ידי הערכאה הראשונה הרשות המינהלית יכולה לפעול על-פיו, כל עוד לא ניתן עיכוב ביצוע. לכן, ככל שיחלוף הזמן ובעל הדין לא יפעל להשגת עיכוב ביצוע – עלול להיווצר מעשה עשוי …. אולם, מעשה עשוי המשפיע על הסעד שיכול להינתן – לחוד, ושיהוי – לחוד. מכל הטעמים הללו אינני יכולה להסכים להחלתם של דיני השיהוי על השלב של הגשת ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים – בכלל, ואף לא במקרה שבפנינו".

** אין בסקירה לעיל כדי להוות ייעוץ משפטי מחייב ובהתאם למצוין גם בתקנון המשרד. למשרד עו"ד יוסף בן-דוד ניסיון רב במשפט מינהלי וחוקתי, ובכלל כך, הגשת עתירות מינהליות ועררים המתנהלים לפני בית המשפט העליון ובתי המשפט לעניינים מינהליים.